Descripción de los elementos jurídicos estructurales de los contratos de maternidad subrogada

Abstract

Desde la perspectiva internacional, el concepto de familia ha venido evolucionando desde los marcos jurídicos y ha permitido que, desde contextos médicos, se busquen soluciones a las problemáticas sobrevinientes a la imposibilidad de procrear, pues este es un derecho general y normativamente establecido de la pareja que decide formar una familia. Sin embargo, muchas de esas soluciones traen como consecuencia impactos desde lo normativo y lo jurídico, consolidando como agregado, que la ciencia del derecho evolucione, o deba evolucionar, con la firme intención de dar respuestas a las necesidades de la sociedad moderna en torno a las diferentes formas de procrear, por ende, de conformar la familia. Es así, como a nivel mundial se ha ido conociendo a la maternidad subrogada como un mecanismo de solución, no sólo desde lo médico sino también desde lo jurídico, que es diverso, aunque en ocasiones se involucre, a la adopción, para aquellas parejas a quienes tener hijos les resulta físicamente imposible por diferentes razones y que no están interesadas en acudir al sistema de adopción propiamente dicho. Colombia no ha sido particularmente ajena a esta tendencia de la maternidad, por lo que, al realizar un exhaustivo estudio sobre esta problemática, se percibe una preocupante ausencia de normatividad que la regule, dando pie a contrataciones atípicas que, en un momento dado podrían, como en efecto y por la inusitada complejidad que entraña generalmente el concepto de “filiación”, a llegar a vulnerar o contravenir los derechos fundamentales, no solo de las partes que intervienen en este tipo de contrato, sino también del menor nacido bajo esta modalidad. 11 Es que, en Colombia se protege a la familia como núcleo fundamental de la sociedad1, así mismo protege el interés superior del niño, niña y adolescente2; tal protección, según lo ha manifestado la propia Corte Constitucional, ha de extenderse al naciturus (el que está por nacer). Sin embargo, se considera que pensar que la maternidad subrogada es violatoria de este tipo de derechos, es completamente salido de la verdad, pues lo que se está protegiendo es la prerrogativa de carácter fundamental de formar familia de manera responsable. Por tanto, ese evidente vacío legal ofrece enormes problemáticas en torno a la forma como se ha llevado a cabo la maternidad subrogada en Colombia, pues la normatividad doméstica implica que la filiación está dada por la madre biológica, cuestión que se enrarece cuando de maternidad subrogada se trata. En el entorno universal, algunos países como Australia, Canadá, Hong Kong, Grecia, Israel, África del Sur, Reino Unido, Estados Unidos (algunos de sus estados), Ucrania, Rusia, entre otros, han regulado de algún modo, sino suficientemente, la contratación de la maternidad subrogada, bien sea con fines netamente altruistas o comerciales. Se hace necesario en este punto, conocer la forma como han determinado estos países la realización del contrato, el diseño de los términos legales, los efectos jurídicos que contempla y demás cuestiones que son fundamentales reconocer, desde el prisma de los aspectos culturales de cada legislación, con la firme intención de analizar su pertinencia dentro de la legislación colombiana para que pueda definirse y regularse la maternidad subrogada de manera holística. 1 COLOMBIA. Constitución Política de Colombia de 1991, Artículo 42. 2 Ibíd. p. 6. 12 Dado todo lo anterior, resulta lícito preguntarse: ¿Cuáles son, entonces, los elementos jurídicos estructurales que configuran el contrato de maternidad subrogada? Desde una perspectiva académica, esta investigación genera discusiones fundamentales en la evolución del derecho en torno a la maternidad subrogada, pues pone su mirada en una temática que, desde lo normativo, ostenta múltiples vacíos toda vez que, por un lado, el Estado colombiano parece no haber regulado la existencia y efectos de estos contratos, pues estos tienen íntima relación con la forma en que se concibe la filiación, por ende, el concepto de familia, o la misma nacionalidad3, y por otro lado, porque los avances de la ciencia médica y su referente bioético, son la mezcla perfecta para que cualquier efecto, derivado del contrato, incluso de la misma Ley, se muestren desdibujados. Así entonces, desde la práctica del derecho, esta investigación dará herramientas que permitan generar un acercamiento a la forma apropiada para regular estos contratos, con el ánimo de que los Administradores de Justicia puedan dilucidar la resolución de los casos en los que se vean involucrados los derechos de los intervinientes en la relación de maternidad subrogada. En relación con lo propuesto, el objetivo general de la presente investigación propugna por describir los elementos jurídicos estructurales de los contratos de maternidad subrogada en el contexto jurídico colombiano, a partir de su situación actual y en relación con los elementos jurídicos relevantes del derecho comparado, especialmente los contemplados en las legislaciones de Australia, 3 En muchas investigaciones relacionadas, se pone en evidencia que en estados donde no se concibe jurídicamente viable la filiación del hijo gestado mediante maternidad subrogada, sus ciudadanos acuden a países donde si es permitida, logrando el reconocimiento de filiación del menor en el país extranjero, pero a su retorno, el trámite de reconocimiento de la nacionalidad del menor, y dependiendo del régimen constitucional de cada estado, se convierte en un problema jurídico de difícil resolución. 13 Canadá, Hong Kong, Grecia, Israel, África del Sur, Reino Unido y Estados Unidos, en aras de plantear ulteriormente la construcción formal del contrato de maternidad subrogada. La investigación partió del análisis de fuentes documentales de carácter escrito por lo tanto será de tipo bibliográfico, se consultaron libros, Leyes, decretos, se hizo énfasis sobre todo en la normatividad internacional, para determinar y analizar las Leyes que tienen relación con el problema objeto de estudio. El enfoque metodológico propuesto no está limitado por herramientas exclusivamente cuantitativas o cualitativas, por el contrario, es flexible para adaptarse a ambas de manera simultánea, en consideración a las necesidades de la investigación y limitaciones de algunas herramientas. Esta investigación es socio jurídica porque estudia las implicaciones del derecho en la sociedad y la eficacia de las normas internacionales y su nivel de aplicación en relación a un conflicto que involucró a tres países vecinos y cuya resolución demostró la existencia de vacíos en materia legislativa tanto a nivel interno como externo.